Ordinamento penitenziario | Eliminato l'automatico divieto di concessione delle detenzioni domiciliari per i genitori di figli minori di anni dieci


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I commi 1, 2 e 3, dell’art. 58-quater ord. pen. devono essere dichiarati costituzionalmente illegittimi – nella parte in cui prevedono, nel loro combinato disposto, che non possa essere concessa, per la durata di tre anni, la detenzione domiciliare speciale, prevista dall’art. 47-quinquies della l. n. 354/1975, al condannato nei cui confronti è stata disposta la revoca di una delle misure indicate nel comma 2 dello stesso art. 58-quater – in ragione del loro contrasto con l’art. 31, comma 2, Cost., da leggersi anche alla luce delle disposizioni internazionali e sovranazionali che ne arricchiscono e completano il significato.     


2019-07-20 | 10:56

Così la Corte Costituzionale con sentenza n. 187/19; depositata il 18 luglio. La dichiarazione di illegittimità costituzionale deve essere estesa anche al divieto – pure stabilito dal combinato disposto delle disposizioni censurate – di concessione della detenzione domiciliare “ordinaria”, nei casi previsti dall’art. 47-ter, comma 1, lett. a) e b), ord. pen., nel triennio successivo alla revoca di una delle misure alternative elencate nel comma 2.Queste le conclusioni tracciate dalla Consulta che si pone nel sentiero già avviato della sua precedente giurisprudenza, relativa, da un lato, alla detenzione domiciliare “ordinaria” per esigenza di cura dei minori e, dall’altro, alla omologa forma di detenzione domiciliare speciale, nella quale si afferma l’interesse del minore possa cedere il passo alle esigenze di protezione della società dal crimine solo qualora ci sia un accertamento in concreto da parte del giudice, e non può essere collegata ad indici presuntivi.

La fattispecie concreta. Un detenuto padre di un minore di età inferiore a dieci anni presentava, ai sensi dell’art. 47-quinquies, commi 1 e 7, ord. pen., istanza per accedere alla misura della detenzione domiciliare speciale, ritenendo che la cui madre si sarebbe trovata nell’impossibilità di prendersi cura di quest’ultimo.
Poiché il ricorrente aveva subito la revoca della misura alternativa della semilibertà, il Presidente del Tribunale di Milano dichiarava inammissibile l’istanza da questi formulata esclusivamente sulla scorta del mancato decorso del termine triennale fissato all’art. 58-quater, comma 3, ord. pen..

Possibile una interpretazione costituzionalmente orientata? Contro tale decisione di inammissibilità il condannato aveva proposto ricorso per cassazione, rilevando che la misura alternativa della detenzione domiciliare speciale non è espressamente richiamata dall’art. 58-quater, comma 1, e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto della preclusione stabilita dal comma 3, di talché la pregressa revoca della misura alternativa della semilibertà non potrebbe essere, di per sé, ostativa alla valutazione nel merito dell’istanza proposta dal condannato.

No per la Suprema Corte. La prima sezione di Cassazione ritiene che tale operazione ermeneutica non sia praticabile in quanto l’introduzione di altre forme di detenzione domiciliare diverse da quella ‘ordinaria’ (per l’appunto ‘speciale’, come quella richiesta) ha voluto soltanto ampliare la sfera dei destinatari della detenzione domiciliare ‘ordinaria’, senza però con ciò voler accordare un trattamento più favorevole di quello già previsto per quest’ultima (così, Sez. I, n. 28712/2002). Il riferimento alla «detenzione domiciliare» compiuto nell’art. 58-quater, comma 1, comprenderebbe quindi tutti i casi di detenzione domiciliare, ‘ordinaria’ e ‘speciale’, a differenza di quanto accade per l’affidamento in prova, ove lo stesso comma 1 ha cura di indicare che la preclusione ivi stabilita si applica ai casi previsti dall’art. 47 ord. pen., con conseguente chiara esclusione dei casi di affidamento in prova previsto per i detenuti tossicodipendenti.

La continuità tra le ipotesi di detenzione domiciliare ordinaria e speciale per la prole sino a dieci anni. D’altra parte, la tesi interpretativa propugnata dal ricorrente condurrebbe assurdamente a ritenere operante la preclusione per i casi di detenzione domiciliare ‘ordinaria’ disciplinati dall’art. 47-ter, comma 1, lett. a) e b) destinati ai condannati a pene detentive più brevi di quelle cui si riferisce l’istituto della detenzione domiciliare speciale. Quest’ultima disposizione penitenziaria – introdotta dalla legge Simeone n. 165/1998 – prevede infatti che solo quanto la pena residua non supera i quattro anni possono accedere alla detenzione domiciliare: a) donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci con lei convivente; b) padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole.
Invece, la distinta misura della «detenzione domiciliare speciale», è stata introdotta, attraverso l’art. 47-quinquies, dalla l. n. 40/2001 (Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra detenute e figli minori), per il quale solo quando non ricorrono le condizioni di cui all'articolo 47-ter (quindi la pena residua supera i quattro anni) le condannate madri ovvero – in caso di decesso o impossibilità di questa, e non essendovi altro modo di provvedere all’assistenza della prole – il padre di prole di età inferiore a dieci anni, se non sussiste un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti e se vi è la possibilità di ripristinare la convivenza con i figli possono usufruire della forma speciale di detenzione domiciliare.

Espiazione di una parte della pena per accedere alla detenzione domiciliare speciale. Condizione perché il genitore condannato possa essere ammesso alla misura alternativa speciale occorre espiare almeno un terzo della pena, ovvero di quindici anni nel caso di condanna all’ergastolo. Peraltro, il successivo comma 1-bis, inserito dalla legge n. 62/2011, consente che l’interessato possa essere ammesso alla misura, a particolari condizioni, anche prima della scadenza di tali termini. Tale possibilità era in origine esclusa ove la condanna fosse stata pronunciata per uno dei delitti indicati nell’art. 4-bis ord. pen.; ma anche tale preclusione è venuta meno in conseguenza della sentenza n. 76 del 2017 della Corte costituzionale (soluzione che deve intendersi venuta meno anche nei confronti del padre condannato).

La preclusione triennale del 58-quater deve intendersi riferita al “genus” della detenzione domiciliare. La Corte costituzionale, in adesione alla Corte di Cassazione remittente, concorda nel ritenere la preclusione prevista nel 58-quater rispetto alla concessione di una serie di benefici penitenziari (assegnazione del lavoro all’esterno, permessi premio, affidamento in prova al servizio sociale, nei casi previsti dall’art. 47 ord. pen., detenzione domiciliare e semilibertà) a carico del condannato nei cui confronti sia stata disposta la revoca di altra misura precedentemente concessagli (a far data dal provvedimento di revoca della misura) si riferisce al genus della detenzione domiciliare, e non alla species della detenzione domiciliare ordinaria, con esclusione dal di quella speciale ex art. 47-quinquies.

Il superiore interesse del minore… La fondatezza della quaestio sottoposta per i giudici delle leggi si fonda sulla la speciale rilevanza dell’interesse del figlio minore a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei genitori, e trova riconoscimento e tutela sia nell’ordinamento costituzionale interno – che demanda alla Repubblica di proteggere l’infanzia, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (art. 31, comma 2, Cost.) – sia nell’ordinamento internazionale, ove vengono in particolare considerazione l’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n. 176/1991, e l’art. 24, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Queste due ultime disposizioni qualificano come “superiore” l’interesse del minore, stabilendo che in tutte le decisioni relative ad esso, adottate da autorità pubbliche o istituzioni private, tale interesse deve essere considerato “preminente” (sentenze nn. 239/2014, 17 e 76 del 2017).

…esclude automatismi ma richiede verifiche in concreto del giudice. Ripercorrendo se stessa, la Consulta ribadisce l’architrave su cui si fonda la sua precedente giurisprudenza è che sia nella  detenzione domiciliare ordinaria per esigenza di cura dei minori, sia in quella speciale, nel bilanciamento di contrapposti diritti di rilievo costituzionale, affinché l’interesse del minore possa restare recessivo di fronte alle esigenze di protezione della società dal crimine occorre che la sussistenza e la consistenza di queste ultime venga verificata “in concreto” e non già collegata ad indici presuntivi che precludono al giudice ogni margine di apprezzamento delle singole situazioni (sentenza n. 239 del 2014, che ha eliminato per la detenzione domiciliare speciale la preclusione relativa all’accesso ai benefici penitenziari per i condannati 4-bis).
Stesso ordine di considerazione hanno svolto le sentenze n. 76/2017 (ove è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del meccanismo presuntivo originariamente stabilito dell’art. 47-quinquies, comma 1-bis, nei confronti delle madri condannate per un delitto 4-bis, alle quali era in via assoluta precluso l’accesso alla detenzione domiciliare speciale sino che non avessero scontato un terzo della pena); n. 174/2018 (eliminato l’art. 21-bis ord. pen. nella parte in cui, attraverso il rinvio al precedente art. 21, non consentiva alle madri condannate per uno dei delitti 4-bis l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli di età non superiore ai dieci anni, ovvero lo subordinava in via generale alla previa espiazione di una frazione di pena); n. 211/2018 che ha allineato le due ipotesi di detenzione domiciliare, ordinaria e speciale, in quanto in caso di evasione, la Corte costituzionale limita anche per la prima la rilevanza penale del fatto all’allontanamento superiore a 12 ore, come nell’ipotesi della detenzione domiciliare speciale.

Incostituzionale l’automatismo del 58-quater per la detenzione domiciliare ‘speciale’... Alla luce di tale vissuto costituzionale, viene ritenuto illegittimo anche l’automatismo preclusivo previsto per la forma speciale di detenzione domiciliare per assistere prole entro i dieci anni. Per i giudici della Consulta, l’assoluta impossibilità per il condannato, madre o padre, di accedere al beneficio della detenzione domiciliare speciale prima che sia decorso un triennio dalla revoca di una precedente misura alternativa sacrifica infatti a priori – e per l’arco temporale di un intero triennio, che come osserva giustamente il rimettente è un periodo di tempo lunghissimo nella vita di un bambino – l’interesse di quest’ultimo a vivere un rapporto quotidiano con almeno uno dei genitori, precludendo al giudice ogni bilanciamento tra tale basilare interesse e le esigenze di tutela della società rispetto alla concreta pericolosità del condannato. Il venir meno dell’automatismo sposta in capo alla magistratura di sorveglianza il compito di operare il bilanciamento di interessi: quello di tutela della società quando vi è «un concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti» da parte del condannato (art. 47-quinquies, comma 1) o quello di tutela del minore a crescere con almeno uno dei genitori. Tale valutazione non può essere compiuta a monte ed in astratto dal legislatore ma deve essere effettuata in concreto dal giudice.

…e, di conseguenza, di quella ‘ordinaria’. La Consulta estende, in via consequenziale, la dichiarazione di incostituzionalità anche al divieto di concessione della detenzione domiciliare “ordinaria”, nei casi previsti dall’art. 47-ter, comma 1, lett. a) e b), ord. pen., nel triennio successivo alla revoca di una delle misure alternative elencate nel comma 2. Tale detenzione domiciliare, prevista per madri e padri di prole inferiore a dieci anni condannati a pene detentive non superiori a quattro anni, anche se costituenti residuo di maggior pena, non potrebbe infatti essere assoggettata a una disciplina deteriore di quella speciale prevista dal 47-quinquies, anche perché, proprio perché più favorevole di quest’ultima (si può eccedere alla prima con un tetto di pena inferiore), sarebbe manifestamente irragionevole.

ilpenalista.it


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